Măsuri de testare; Comentariul online al UWG
O reprezentare a legii împotriva concurenței neloiale și a legilor auxiliare în temeiul dreptului concurenței
Principiu: Măsurile de testare sunt permise
Este admisibil, bunurile sau serviciile unui concurent și modul în care acestea funcționează pe piață a testa.
Achizițiile de testare sunt, în general, permise. Cel mult, acestea pot fi discutabile în ceea ce privește dreptul echitabil al tranzacționării în cazul în care există circumstanțe speciale - de exemplu, dacă există indicații insuficiente ale unei încălcări deja comise sau iminente a concurenței și sunt doar destinate să „păcălească” concurentul pentru a-l putea trage într-un proces competitiv.
. Faptul că achizițiile de testare au fost inițiate numai în cursul procedurii în primă instanță nu indică neapărat un abuz.
Achizițiile de testare sunt un mijloc indispensabil de verificare a comportamentului competitiv al concurenților al căror succes este inevitabil să ascundă caracterul de testare. În ceea ce privește legislația concurenței, este în general imposibil de respins dacă achizițiile de testare nu sunt făcute de concurent însuși, ci de reprezentantul său legal.
Excepție: circumstanțe inadmisibile care însoțesc o măsură de testare
Măsurile de testare nu sunt permise dacă testerul nu se comportă ca un client normal. Acest lucru prezintă riscul ca persoana care este testată să nu se comporte normal și să provoace o reacție nepermisă sau că funcționarea persoanei testate va fi afectată.
Dacă dovezile unei încălcări depind de o acțiune împotriva consumatorilor, cumpărătorul de testare trebuie să fie recunoscut ca consumator pentru antreprenorul în exercițiu. Cu toate acestea, achizițiile de testare nu sunt permise dacă sunt destinate exclusiv să „păcălească” concurentul pentru a-l putea acoperi cu creanțe în temeiul dreptului concurenței. Acest lucru poate intra în discuție atunci când se utilizează mijloace reprobabile sau în absența unor dovezi suficiente ale unei încălcări legale deja comise sau iminente.
Măsurile de testare pot fi, în general, inadmisibile în cazul în care inspectorul nu se comportă ca un client obișnuit sau un solicitant (a se vedea BGH, GRUR 1991, 843, 844 - fotografiile de testare I).
Curtea Regională Superioară Nürnberg, Hotărârea v. 19 mai 2015, 3 U 578/15, II.1.c
În general, este permisă efectuarea măsurilor de testare pentru a descoperi încălcările integrității sau încălcările contractelor de către un comerciant (Köhler loc. Cit., § 4 numărul marginal 10.161 cu referințe suplimentare). Antreprenorul care își adresează oferta publicului trebuie să tolereze astfel de măsuri în interesul publicului larg și al concurenților afectați, cu condiția ca testerul să se comporte ca un client normal. Acesta este cazul aici. Faptul că apelantul a acționat „în secret” nu face ca comportamentul ei să fie inadmisibil.
Această regulă se aplică și pe Internet.
Operatorul unui magazin de internet va trebui să garanteze că concurenții își pot vizita pagina de pornire în cadrul obișnuit. Măsurile de testare pot fi, în general, inadmisibile în cazul în care inspectorul nu se comportă ca un client normal sau un solicitant (cf. BGH, GRUR 1991, 843, 844 - fotografiile de testare I). În special, totuși, acestea sunt interzise ... dacă pot duce la întreruperea operațiunii care urmează să fie inspectată (cf. Omsels, în: Harte/Henning, UWG, § 4 Nr. 10 Nr. 49).
Exemple de măsuri de testare (in) admisibile
Măsurile de testare nu sunt permise dacă testerul nu se comportă ca un client normal. Dar nu orice comportament care se abate de la normele sociale și morale este suficient, deoarece clienții normali nu se comportă întotdeauna politicos și social. Măsurile de testare nu sunt inadmisibile în cazul în care „conduita necorespunzătoare” a testerului este irelevantă pentru comportamentul persoanei testate sau pentru calitatea bunurilor sau serviciilor sale, de exemplu dacă apare sub o identitate falsă.
OLG Hamburg, hotărârea v. 3.4.2008 - 3 U 282/06, III. 2 B)
Întrebându-l pe z. B. prețurile produselor unui furnizor nu reprezintă întotdeauna o piedică nedreaptă, chiar dacă este față de angajații furnizorului pe un nume greșit se întâmplă.
Nu sunt permise toate măsurile de testare care încalcă drepturile altor părți. Înregistrările secrete ale unei conversații cu un agent de vânzări sunt interzise, deoarece încalcă secțiunea 201 din Codul penal german.
Pentru a face fotografii de test, consultați mai jos.
Încălcarea provocată de concurență
Pârâtul nu a indicat publicului larg prin intermediul site-ului său web sau al altor măsuri publicitare că este gata să vândă bunurile oferite indiferent de scopurile pentru care cumpărătorul urmărește cumpărarea bunurilor (a se vedea BGHZ 43, 359, 366 și următoarele) . - Semn de avertizare). Mai degrabă, a arătat clar că nu vrea să vândă consumatorilor, ci doar antreprenorilor. Cumpărătorul de test nu s-a comportat ca un cumpărător mediu onest, dar a afirmat mai întâi un scop comercial pentru a putea abia apoi să afirme un scop de profit privat prin introducerea „privat” la interogarea numelui companiei.
Cumpărarea testului reclamantului a fost concepută pentru a ocoli măsurile de precauție ale pârâtului pentru a preveni încălcarea legislației în materie de concurență și, astfel, a provoca încălcarea obligației de încetare și renunțare. Acesta este un abuz de lege.
Oricine provoacă în mod necorespunzător o încălcare a dreptului concurenței de către un terț acționează, de asemenea, cu încălcarea legii. În timp ce achizițiile de testare sunt un mijloc indispensabil de verificare a comportamentului competitiv al concurenților, este inevitabil să păstrăm scopul secret pentru succesul lor. O achiziție de test nu este permisă, totuși, dacă nu există indicii ale unei încălcări care a fost comisă sau amenințată și servește doar pentru a „păcăli” un concurent pentru a-l putea acoperi cu un proces competitiv. (BGH, GRUR 1999, 1017, 1019 - eliminarea numărului de control); De exemplu, dacă cumpărătorul testului a incitat concurentul să încalce legea, adică este hotărât să comită o faptă ilegală intenționată în sensul secțiunii 26 din Codul penal sau în orice alt mod de a induce produsul care nu este comercializabil să fie introdus pe piață (cf. BGH, GRUR 1992, 612, 614 - Nicola ) și această acțiune a fost cauza încălcării concurenței.
Dupa asta . Potrivit pârâtei, acesta a achiziționat produsul Y. pe baza unui ordin de test de la directorul general al reclamantului de la un angrosist farmaceutic și apoi l-a predat acestora, este o încălcare a concurenței provocată. Directorul general al reclamantului, care - spre deosebire de pârât - a întrebat despre natura anticoncurențială a comercializării Y . știa, l-a însărcinat pe inculpat cu achiziționarea produsului pentru el și astfel l-a determinat să comercializeze produsul, deși nu existau indicații individuale, adică în persoana inculpatului și nu în simplul său membru al grupului de farmaciști, cu privire la o încălcare care fusese comisă sau amenințată. Cunoașterea sa despre situația anticoncurențială care califică comerțul său ca incitare i. Conform articolului 26, StGB nu este justificat deoarece inculpatul nu avea intenția penală principală, distinge managerul reclamantului de un client normal. .
. Comportamentul directorului general al reclamantului se prezintă, așadar, și ca un act imoral și, prin urmare, interzis, care nu poate fi acceptat, astfel încât o companie concurentă să își poată urmări mai bine interesele concurențiale (a se vedea BGH, GRUR 1992, 612, 614 - Nicola). Dacă pârâtul ar fi acționat și el în mod deliberat din partea sa, directorul general și reclamantul care acționează prin intermediul acestuia, în calitate de instigatori, ar fi participat la o introducere anticoncurențială pe piață a produsului care nu poate fi comercializat și, la rândul său, ar fi fost avertizați de către terți și solicitați o măsură preventivă. În calificarea acțiunilor sale, nu-l poate scuti că inculpatul a acționat fără intenție, ci mai degrabă un astfel de comportament care, dacă ar fi destinatarul normei, ar fi clasificat drept făptuire indirectă, trebuie pe bună dreptate să fie apreciat ca fiind imoral.
Principiu: obstrucționarea măsurilor de testare nu este permisă
Este inadmisibil, Pentru a împiedica măsurile de testare, atâta timp cât testerul se comportă ca un client normal și nu iese în evidență ca tester din cauza comportamentului său.
O obstrucție țintită inadmisibilă a unui concurent i.S. din § 4 nr. 10 UWG poate exista dacă o companie are măsuri de testare, cum ar fi achiziții de testare, conversații de testare, fotografii de testare etc. făcut imposibil de concurenți. Comerciantul care se adresează publicului cu oferta sa trebuie să tolereze astfel de măsuri în cadrul celor obișnuite în interesul publicului larg și al concurenților afectați.
Un comerciant care se adresează publicului cu oferta sa trebuie, în general, să tolereze măsurile de testare în interesul publicului larg, precum și al concurenților afectați. Prin urmare, concurentul are dreptul să privească în jur concurentul ca un client normal și să efectueze teste în acest proces. Cu toate acestea, acest lucru se aplică numai, când testerul se comportă ca un client normal (vezi BGH, GRUR 1991, 843, 844 - fotografii de testare I).
Este interzisă interzicerea generală a caselor pentru testeri sau interzicerea testelor în termeni și condiții generale (BGH GRUR 1966, 564, 565 - Interzicerea casei I; BGH GRUR 1979, 859, 860 - Interzicerea casei II; BGH GRUR 1981, 827, 829 - Cumpărare de test necontractual).
Cu toate acestea, persoana care este testată nu este obligată să vândă bunuri sau să ofere servicii testerului după ce a stabilit că trebuie testată (BGH, hotărârea din 25.3.1987, I ZR 61/85 - gata de livrare = GRUR 1987, 835, 837).
Testați măsurile pe Internet
Sunt pe internet Caracteristici speciale ale mediului Internetul și circumstanțele speciale de control rezultate, precum și utilizarea serviciilor sau achiziționarea de produse. Așa devine și aici antreprenorul magazinului de internet Măsuri de testare precum. Testați achizițiile și testați observațiile a accepta astfel încât concurenții să poată descoperi concurența sau încălcările contractuale pe site-ul lor web. Antreprenorul care operează un magazin pe internet nu va putea efectua sau impune o excludere completă a concurentului în sensul interzicerii unei case virtuale. În condițiile internetului este, prin urmare, practic deja un acces dificil la pagina de pornire a magazinului de internet ca anticoncurențial dacă acest lucru este cauzat de blocarea anumitor numere IP sau a altor restricții tehnice de acces.
Obstrucția permisă a măsurilor de testare
Măsurile de testare pot fi împiedicate în limitele posibilităților legale, în special prin exercitarea normelor interne, dacă sunt inadmisibile sau sunt efectuate într-un mod inadmisibil.
Dacă testerul se comportă semnificativ diferit de un client normal și, prin urmare, Pericol de defecțiune este conectat, antreprenorul testat se poate apăra împotriva acestui lucru. În acest sens, este important să se cântărească interesul antreprenorului testat în evitarea unei perturbări operaționale și interesul antreprenorului testat de a putea demonstra și demonstra în mod adecvat orice încălcare a concurenței.
Operatorul unui magazin de internet va trebui să garanteze că concurenții își pot vizita pagina de pornire în cadrul obișnuit. Măsurile de testare pot fi, în general, inadmisibile în cazul în care inspectorul nu se comportă ca un client normal sau un solicitant (cf. BGH, GRUR 1991, 843, 844 - fotografiile de testare I). Cu toate acestea, în special, acestea sunt interzise și contramăsurile sunt justificate într-un cadru adecvat dacă pot duce la o întrerupere a operațiunii care urmează să fie controlată (cf. Omsels, în: Harte/Henning, UWG, § 4 nr. 10 nr. 49). În acest sens, riscul unei defecțiuni este suficient deoarece testerul se comportă sensibil diferit față de un client normal.
Realizarea fotografiilor de testare
Pentru o lungă perioadă de timp, realizarea de fotografii de test în sediul concurenței a fost considerată nepermisă. Această jurisprudență nu a fost încă abandonată, dar a fost pusă în perspectivă.
În cazul unei dispute, se poate lăsa deschis dacă ... se poate afirma în continuare că fotografiile făcute în spațiile comerciale în scopuri de testare sunt, în general, neloiale, indiferent dacă există de fapt o perturbare operațională semnificativă în cazul individual sau cel puțin riscul (concret) al acestora. În orice caz, Echilibrarea intereselor, care trebuie efectuat în cazurile în care nu există o altă modalitate de a dovedi încălcarea legislației în domeniul concurenței, interesele proprietarului întreprinderii de a preveni posibile perturbări operaționale sunt prioritare numai dacă, în funcție de circumstanțele cazului individual, risc concret de perturbare operațională semnificativă este de temut.
Realizarea de fotografii în sediile comerciale ale unui concurent pentru a dovedi încălcarea legislației în domeniul concurenței poate fi privită ca o piedică vizată dacă, în funcție de circumstanțele cazului individual, există riscul unei perturbări operaționale semnificative.
Vocile majore din literatură doresc să ridice în continuare interdicția fotografiilor de test, cu excepția cazului în care există circumstanțe speciale în cazuri individuale (Köhler în Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, numărul marginal 10.163; în acest sens și autorul din Harte/Henning, UWG, § 4 nr. 10, nota marginală 58). În zilele noastre oricine poate face fotografii cu telefonul mobil fără ca un observator să se gândească la asta. Poate știe nici măcar dacă este făcută deloc o fotografie, pentru că de ex. codul de bare ar putea fi, de asemenea, scanat pentru a obține mai multe informații despre produs.
Testați fotografiile în scopuri probante
Dacă o încălcare a concurenței poate fi demonstrată și dovedită doar făcând fotografii cu suficientă certitudine, aceasta este Producerea fotografiilor în incinta afacerii contravenientul nu este nedrept dacă nu există un interes major al proprietarului întreprinderii de a evita o posibilă perturbare operațională, în special dacă nu există un risc (specific) de neplăcere considerabilă.
Costurile măsurilor de testare
Costurile măsurilor de testare vor fi rambursate de oponent, cu condiția ca testatorul să aibă dreptul la o cerere de fond pentru rambursare sau să apară costurile pregătirii sau susținerii procedurilor judiciare și oponentului - cel puțin - o parte din costuri sunt impuse. Cu toate acestea, condiția prealabilă este ca măsura de testare să fi fost efectuată de la început pentru a urmări o încălcare legală. Dacă o încălcare a concurenței apare doar ocazional din măsurile generale de monitorizare, nu există dreptul la rambursare.