Dreptul statului Camera de achiziții BW Baden-W; rttemberg; 1 VK 20; 12; Decizie; Text lung disponibil
document
Alt text scurt
alte surse .
Această decizie este citată
tenor
1.) Respondentul este obligat să efectueze o invitație la licitație la nivelul UE dacă intenția de atribuire continuă.
2.) Costurile procedurale suportate de tribunalul de achiziții publice, precum și cheltuielile necesare suportate de solicitant pentru urmărirea judiciară corespunzătoare trebuie să fie suportate de către inculpat.
3.) Se declară necesar ca solicitantul să utilizeze un reprezentant autorizat. 4.) Costurile procedurale suportate de tribunalul pentru achiziții publice sunt stabilite la xxx €. Cu toate acestea, intimatul este scutit de taxe.
motive
Procedura de revizuire se referă la introducerea unui sistem public de închiriere de biciclete în zona urbană a districtului urban xxx.
O licitație la nivelul UE nu a avut loc. Pe pagina de pornire a orașului xxx puteți citi sub cuvântul cheie "200 de biciclete închiriate pentru xxx":
Consiliul municipal este de așteptat să ia decizia finală privind înființarea sistemului de închiriere de biciclete pe 28 iunie 2012. "
Unul dintre cei patru potențiali operatori de mai sus care au depus o ofertă către intimat este solicitantul. După ce au aflat printr-un comunicat de presă pe internet pe 22 mai 2012 că orașul xxx intenționa să atribuie contractul companiei xxx, ei s-au plâns într-o scrisoare din 25 mai 2012 că atribuirea planificată fără un anunț corespunzător și implementarea unei proceduri adecvate de atribuire împotriva încalcă legea achizițiilor publice și drepturile ei sunt astfel încălcate.
Într-o scrisoare din 06/06/2012, intimatul a respins plângerea și a declarat că contractul preconizat era o concesiune de servicii. Compania xxx primește doar o subvenție o singură dată și o parte considerabilă a riscului de funcționare rămâne în sarcina titularului licenței. A fost efectuată o procedură de participare transparentă și nediscriminatorie, iar compania xxx a fost implicată în aceasta în 2011. Cu toate acestea, nu s-a putut face o atribuire, deoarece oferta revizuită de la compania xxx cu costuri totale reduse a fost, de asemenea, semnificativ mai mare decât oferta de la compania xxx.
Veniturile pe care le poate obține xx prin taxe de utilizator și publicitate pe biciclete sunt de o importanță secundară în comparație cu subvenția pentru investiții.
În orice caz, sunt atât de mici încât nu reprezintă o contraprestație echivalentă pentru serviciu (vor fi explicate mai detaliat). Pe baza costurilor totale prognozate ale companiei xxx în valoare de xxx €, „grantul pentru investiții” al respondentului acoperă 57,39% și, astfel, cea mai mare parte a costurilor totale suportate în executarea contractului. În cele din urmă, pragul de 193.000 EUR, care se aplică deoarece procedura de atribuire a fost deja inițiată în iunie 2011, iar vechea situație juridică se aplică în continuare. Cu subvenția pentru investiții de 198.000 € și comisioanele de utilizator, precum și vânzările care urmează să fie realizate din publicitate, volumul comenzilor pentru un termen total al contractului de cinci ani este cu siguranță mai mare de xxx €. Solicitantul este îndreptățit să aplice, întrucât prin depunerea ofertelor sale din 2 iulie 2011 și 5 septembrie 2011, ea și-a exprimat în mod repetat interesul pentru contractul care urmează să fie atribuit. Cererea este, de asemenea, justificată, deoarece atribuirea contractelor de servicii publice este permisă numai în cadrul unei proceduri de atribuire competitive și transparente, iar drepturile solicitantului sunt încălcate de atribuirea directă prevăzută.
Respondentul a fost informat cu privire la cererea de revizuire prin scrisoare (fax) din 22 iunie 2012.
Prin decizia tribunalului de achiziții publice din 2 iulie 2012, compania xxx a fost invitată la procedură.
Pe 16 iulie 2012 (și în plus pe 23 iulie 2012) solicitantul a primit acces (limitat) la fișiere prin trimiterea părților scanate ale dosarului de atribuire, inclusiv scrisoarea de însoțire.
La 24 iulie 2012, după inspecția suplimentară a proiectului contractului de concesiune, solicitantul a declarat mai detaliat că acest contract confirmă și faptul că este de fapt un contract de servicii.
În special, conform conceptului de afaceri al partenerilor contractuali, partea invitată ar fi, în orice caz, garantată într-o măsură considerabilă în ceea ce privește veniturile din publicitate, iar partea invitată ar avea un cvasi-monopol asupra unui sistem public de închiriere de biciclete cu oportunități de publicitate garantate.
În ședința orală din 25 iulie 2012, situația de fapt și de drept a fost discutată în detaliu cu părțile implicate. Solicitantul și intimatul își mențin cererile scrise. Partea convocată nu depune o moțiune.
În ceea ce privește celelalte observații ale părților și pentru completarea faptelor, se face trimitere la memoriile depuse, inclusiv la anexe, precum și la dosarele de atribuire ale inculpatului care erau la dispoziția Camerei.
Cererea de revizuire este admisibilă (A) și justificată (B).
Cererea de revizuire este admisibilă.
Faptul că sistemul public de închiriere de biciclete este un contract de servicii și nu o concesiune de servicii rezultă din următoarele considerații, potrivit camerei de achiziții:
(a) Prevederile proiectului de contract vorbesc parțial atât pentru un contract de servicii, cât și pentru o concesiune de servicii.
Cel puțin nimic nu se pronunță împotriva unei concesii de servicii - așa cum crede solicitantul - că intimatul are opțiunea de a rezerva publicitate pe biciclete cu o reducere de 30% față de prețul de listă în conformitate cu secțiunea 2 (15) din contractul denumit „contract de concesiune cu subvenție” . Pentru că, chiar dacă ar fi adevărat că filialele municipale sau companiile supravegheate de oraș ar fi trebuit deja să se angajeze în avans la o astfel de publicitate pentru biciclete, acest lucru nu este nici obligatoriu, nici nu este o obligație și, prin urmare, o sursă de venit care reduce riscurile pentru cei invitați în contract. Mai degrabă, se stipulează în mod expres în contract că zonele de informații despre bicicletele utilizate sunt furnizate de compania xxx unor terțe părți în scopuri publicitare pe cheltuiala și responsabilitatea sa.
Nici nu vorbește pentru existența unui contract de servicii că societatea xxx este obligată să opereze integral sistemul de închiriere de biciclete. Conform secțiunii 2 (5), nu pot fi închise stații, bicicletele nu pot fi reduse și spațiul publicitar gratuit nu poate fi lăsat în afara. Deoarece chiar și cu un contract de concesiune, obiectivul ecologic, dezvoltarea urbană și alte obiective pot fi stipulate de client într-o manieră obligatorie și domeniul de acțiune al contractantului/concesionarului poate fi restricționat.
Pe de altă parte, în opinia Camerei de achiziții publice, este foarte clar în favoarea unui contract de servicii că riscul economiei de piață a companiei xxx de a genera venituri suficiente pentru publicitate și pentru închirierea bicicletelor este redus semnificativ prin faptul că intimatul nu acordă permise similare. În acest sens, Secțiunea 2 (17) din proiectul de contract reglementează: „În perioada contractului, orașul nu va acorda terțe părți concesii pentru exploatarea comercială a sistemelor de închiriere de biciclete (concesiune exclusivă)”. O astfel de excludere eficientă a concurenților pe piață care s-a dezvoltat și a fost competitivă în ultimii ani, minimizează riscul de a fi făcut investiții inutile și de a nu accepta propriul sistem de închiriere de biciclete.
Prin urmare, trebuie remarcat faptul că un procentaj exact, care este definit de instanțe și care ar putea fi aplicat în toate cazurile, nu există. Și aici trebuie luat în considerare cazul individual și condițiile de piață respective. În acest sens, BGH afirmă, de asemenea, că, datorită varietății de cazuri posibile, nu poate fi stabilită o cotă aritmetică dacă o plată suplimentară este în prim-plan sau predomină. O soluție schematică este exclusă (p. 25). În cazul specific care urmează să fie decis de BGH, el a ajuns la concluzia că nu exista o licență de servicii, întrucât subvențiile acopereau aproximativ 64% din costurile totale suportate pentru executarea contractului. Aceasta înseamnă că plata suplimentară este mai mare decât venitul generat de la bun început (p. 26). Pe de altă parte, BGH nu face o declarație în sensul că nu există o acoperire a costurilor totale în cazul unei subvenții mai mici. Mai degrabă, el continuă să sublinieze că firma care urmează să primească subvenția și contractul nu este expusă la nicio concurență directă și, prin urmare, riscul contractual este scăzut.
Tribunalul pentru achiziții publice consideră necesar să se concentreze asupra costurilor totale pentru a putea descrie un procentaj semnificativ de acoperire a riscurilor, chiar dacă pârâtul este asigurat contractual și subvenționează doar costurile de investiții și nu costurile de funcționare în curs. Riscul de funcționare se referă la totalitatea tuturor costurilor suportate, care rezultă nu numai din achiziționarea pieselor necesare, cum ar fi roți, stele etc., ci și din funcționarea continuă a sistemului de închiriere.
Pe baza riscului de piață gestionat mai sus menționat în sistemele publice de închiriere de biciclete din orașele mari, camera de achiziții consideră, de asemenea, o acoperire a riscului de peste 20%, și anume 26,47%, în cazul specific ca fiind atât de mare încât această proporție nu mai poate fi asumată că ofertantul își asumă tot sau o parte substanțială a riscului operațional. Prin urmare, nu este necesar ca acoperirea riscului să fie chiar cu 36,13% sau mai mult - așa cum au contestat părțile - pentru a justifica existența unui contract de servicii spre deosebire de existența unei concesiuni de servicii.