Consecințele contractualizării procedurilor de lichidare a regimului matrimonial -
Este clar că evoluția dreptului familiei se îndreaptă spre contractualizarea relațiilor dintre soți. Instituția divorțului nu este imună la această tendință, dovadă fiind devierea divorțului prin consimțământ reciproc și stabilirea unor acorduri de procedură participativă în care voința soților prevalează pe tot parcursul procedurii. Prin urmare, această contractualizare duce la o slăbire a rolului judecătorului în favoarea avocatului.
1. Divorțul este un drept natural bazat pe principiul libertății individuale și inalienabile a omului proclamat în Declarația drepturilor omului și a cetățeanului din 1789 1. Cu toate acestea, până în 1972, aceasta a corespuns foarte puțin instituției căsătoriei, deoarece a preluat cu greu caracteristicile contractuale 2 .
De atunci, legea pozitivă a evoluat într-o direcție aproape opusă cu reformele promulgate prin legea din 26 mai 2004 referitoare la divorț 3 și legea din 18 noiembrie 2016 privind modernizarea justiției pentru secolul 21 4, astfel încât perspectiva a unui divorț fără intervenția judecătorului nu mai pare a fi o himeră.
2. Această afirmație ar trebui să fie comparată cu două situații. În cazul unui divorț de comun acord, lichidarea regimului matrimonial este într-adevăr unul dintre elementele încorporate în acord, sub rezerva aprobării judecătorului. În acest sens, participă la fenomenul de deturnare a dreptului privat (I) 5. În ceea ce privește alte proceduri, lichidarea se efectuează în principiu atunci când divorțul este pronunțat de JAF. Cu toate acestea, soții pot decide acum să ajungă la un acord amiabil în prealabil atunci când elaborează acorduri participative 6. Această altă fațetă a contractualizării divorțului contribuie la extinderea rolului avocatului (II).
3. Devierea divorțului prin consimțământ reciproc a redus treptat rolul judecătorului în lichidarea căsătoriei (A). Legea privind modernizarea justiției pentru secolul XXI a completat această evoluție prin stabilirea unui divorț fără judecător (B).
A - Legea divorțului: rolul diminuător al judecătorului în procedurile de divorț prin consimțământ reciproc
4. Potrivit unor autori, reforma rezultată din legea din 26 mai 2004 a slăbit cu greu funcția judecătorului în materie de divorț de comun acord. El va continua să-și joace pe deplin rolul de garant tradițional al protecției intereselor soților și copiilor. Mai bine, magistrații ar arăta acum o vigilență sporită datorită dispariției dublei înfățișări și repetării cererilor care le predispun acum să controleze mai sigur consimțământul soților asupra consecințelor și efectelor divorțului.
5. O evaluare complet diferită poate fi totuși opusă acestui punct de vedere: legiuitorul ar tinde să lase la libera judecată a soților și a avocatului un element de ordine publică prin stabilirea unei proceduri specifice care consacră o contractualizare crescândă a rapoartelor lor.
Într-adevăr, divorțul de comun acord acordă acum o marjă considerabilă de apreciere soților. De fapt, în cazul în care aceștia au convenit asupra principiului divorțului și consecințelor acestuia, judecătorul intervine doar la sfârșitul lanțului pentru a aproba acordul încheiat de avocații/soții 8 ai soților, care devine executoriu în la fel ca o hotărâre judecătorească 9. Astfel, se reduce 10 la evaluarea ad validitatem a elementelor constitutive 11 ale acestui „contract de divorț” 12. În consecință, deși păstrează jurisdictio, judecătorul este scutit de imperium: nu poate impune soților o decizie ca prerogativa care i-a fost acordată în materie de divorț contencios 13. .
Cel mult, el ar putea refuza ratificarea Convenției 14, presupunând că aceasta „stabilește în mod nedrept drepturile și obligațiile soților” 15. Cu toate acestea, această posibilitate este redusă de îndată ce specificitățile divorțului prin consimțământ reciproc nu permit să fie informat despre motivele care au condus soții la divorț din cauza indivizibilității existente între acord și divorț 16. În consecință, el nu va putea verifica în mod eficient echitatea conținută în acord și, prin urmare, să știe dacă cauza dezechilibrului rezultă din motivele divorțului sau din abuzul unui soț care profită de situația slabă a celuilalt.
Judecătorul va fi totuși în măsură să constate existența „nedreptății manifeste” 17 și să solicite înlăturarea sau modificarea oricăror clauze care i se par contrare intereselor copiilor sau ale unuia dintre soți 18. Prin urmare, rolul său va rămâne esențial atunci când vine vorba de evaluarea soartei copiilor minori, deoarece va trebui să verifice condițiile de exercitare a autorității părintești, precum și valoarea contribuției la întreținerea și educația lor.
6. Prin urmare, se va înțelege: prin stabilirea unui contract pentru procedura de divorț de comun acord, reforma rezultată din legea din 26 mai 2004 a sporit considerabil rolul avocatului care intervine acum cu soții pe tot parcursul procesului. acordul dar și atunci când se pronunță divorțul. Începând cu faza pregătitoare, acesta din urmă ar trebui astfel să-i conștientizeze pe soți de consecințele viitoare ale divorțului asupra relațiilor lor și mai concret de efectele juridice care ar trebui să apară în acord. În această privință, depinde de el, în calitatea sa de consilier, să caute împreună cu soții un echilibru între interesele lor. În plus, spre deosebire de judecător, avocatul va fi la curent cu cauzele acordului exprimate prin acord care vor fi supuse aprobării.
Fără a acționa efectiv în calitate de arbitru, rolul avocatului tinde, prin urmare, să se apropie în sensul că i se încredințează o funcție decisivă în medierea dintre părți. Într-adevăr, stabilirea unei înfățișări unice în fața judecătorului ar trebui să ducă la pronunțarea divorțului și la lichidarea regimului matrimonial de îndată ce acordul este aprobat. Prin urmare, măsurile corective care ar putea fi luate în timpul primei înfățișări nu mai există: acordul trebuie să fie perfect atunci când este supus judecătorului. Există, așadar, o adevărată lucrare de pregătire înainte de apariție, a cărei dirijor se află în persoana avocatului 19 .
B - Legea pentru modernizarea justiției pentru secolul XXI: consacrarea divorțului fără judecător
7. Organizarea consecințelor divorțului lăsate la latitudinea soților cu un avocat omniprezent pe parcursul elaborării convenției 20 este în concordanță cu perspectiva dezvoltării pluralității procedurilor de divorț 21. În acest context, legiuitorul a făcut un nou pas: cel al contractualizării sale 22 și, în consecință, al diversării sale 23 odată cu adoptarea legii privind modernizarea justiției în secolul XXI 24. Noua procedură de divorț prin consimțământ reciproc stabilește astfel dreptul soților de a alege de la 1 ianuarie 2017 între „divorțul prin consimțământ reciproc prin act privat contrasemnat de avocați, depus în rândul procesului verbal al notarului” 25 și „divorțul prin consimțământul judiciar reciproc ”Odată ce au convenit asupra principiului rupturii și asupra efectelor divorțului 26. Prin urmare, această reformă are o importanță primordială, deoarece stabilește o nouă procedură de divorț fără judecător.